Deux juristes, Lauréline Fontaine et Alain Supiot, ont expliqué dans une tribune publiée par le quotidien Le Monde du 14 juin 2017, le « mélange des genres » et « les vices juridiques » qui caractérisent le fonctionnement du Conseil constitutionnel, cimetière des éléphants pour le personnel politique français. Ils appellent de leurs vœux à doter cette institution d’un « statut juridictionnel à la hauteur de ses missions ». Rappelons que l’ONG les Amis de la terre a mené une enquête sur l’influence des lobbies dans un rapport intitulé « Des sages sous influence ». Elle y explique que les groupes de pression envoient au Conseil constitutionnel des « contributions extérieures » appelées dans le jargon maison « portes étroites », élaborées par des batteries de juristes d’entreprises dont les intérêts sont en jeu.
TRIBUNE. Le projet de loi « pour la confiance dans notre vie démocratique » annoncé par le garde des sceaux, François Bayrou, le 1er juin prévoit que les anciens présidents de la République ne seront plus membres de droit du Conseil constitutionnel. Cette réforme obéit à un argument juridique imparable : depuis 2008, le Conseil est amené à se prononcer sur la constitutionnalité des lois, non seulement avant, mais aussi bien après leur promulgation.
Or on ne peut faire juger la constitutionnalité des lois par ceux-là mêmes qui ont présidé à leur adoption, sans enfreindre l’interdiction d’être juge et partie. Il y a donc de solides raisons d’approuver la réforme envisagée. Mais ces raisons vaudraient aussi pour les anciens premiers ministres ou anciens ministres et parlementaires, qui forment une partie substantielle de ses membres. Pour instaurer une plus grande confiance dans notre justice constitutionnelle, la réforme devrait donc doter plus généralement le Conseil d’un statut juridictionnel à la hauteur des missions qui sont les siennes.
Le mélange des genres étonne à l’étranger
Les observateurs étrangers tombent des nues lorsqu’ils découvrent le mélange des genres qui préside à la composition de notre Conseil constitutionnel. Dans toutes les autres grandes démocraties, le principe de la séparation des pouvoirs conduit à faire juges de la constitutionnalité des lois, non des hommes politiques ou leurs proches, mais des juristes qualifiés et compétents, hauts magistrats ou universitaires éminents, qui tirent leur autorité d’une longue pratique indépendante de l’interprétation du droit.
Ces cours constitutionnelles sont donc composées, non d’hypothétiques « Sages », mais de véritables juges constitutionnels, plus nombreux et ayant chacun sous son autorité une petite équipe de juristes qualifiés (deux en Espagne, quatre en Allemagne, six en Inde), qui les assistent dans la préparation des cas dont ils ont à connaître. Ni cette exigence de qualification ni cette assistance technique ne se retrouvent dans notre Conseil, dont la jurisprudence se trouve placée de facto sous l’influence prépondérante de son président (nommé, non par ses pairs, mais discrétionnairement par le président de la République) et de son secrétariat général (sociologiquement lié au Conseil d’Etat).
Dans toutes les grandes démocraties, la dimension inévitablement politique du choix des juges constitutionnels a pour contrepoids des procédures de nomination destinées à garantir leur compétence et leur indépendance (par exemple en Allemagne, les deux chambres du Parlement désignent chacune à une majorité des deux tiers une moitié des membres du Bundesverfassungsgericht).
De véritables vices juridiques
Dans aucune de ces grandes démocraties, il ne serait concevable qu’un juge constitutionnel puisse se mettre en congé le temps de prendre part à une campagne électorale ; qu’un ancien ministre ou parlementaire puisse juger de la constitutionnalité d’une loi à l’adoption de laquelle il a pris part ; qu’un ancien directeur des services juridiques d’un grand groupe d’assurances siège pour censurer une disposition législative contrariant les intérêts des assureurs ; qu’un ancien président de ce Conseil ne fasse pas mystère d’avoir régulièrement pris l’avis sur sa jurisprudence, en dehors de toute procédure contradictoire, du président du Medef et de dirigeants de grandes entreprises.
Il serait erroné de faire ici grief aux personnes – dont on n’a pas de raison de mettre en doute le dévouement et l’intégrité – de vices juridiques, qui procèdent largement de l’histoire du Conseil et des missions très restreintes qui étaient les siennes lors de sa création en 1958. Mais il serait pareillement irresponsable de laisser ces vices sans remède, alors que le poids du Conseil constitutionnel n’a cessé de se renforcer, au point que le nécessaire et délicat équilibre entre le respect de la Constitution et celui du suffrage majoritaire se trouve parfois rompu.
Pour que les citoyens puissent s’assurer que cet équilibre est bien respecté, il conviendrait que les décisions du Conseil soient solidement motivées. L’obligation qui pèse sur le juge constitutionnel de rendre compte au peuple souverain des bornes qu’il pose au pouvoir de la majorité parlementaire, se confond en effet avec cette exigence de motivation. Mais sur ce point également, notre Conseil fait pâle figure démocratique au regard de ses homologues étrangers.
Des comparaisons cruelles
Il serait cruel de comparer par exemple les décisions rendues respectivement en Allemagne et en France sur la constitutionnalité du traité de Lisbonne : d’un côté, une réflexion approfondie et de très haute tenue sur les enjeux de la ratification de ce traité au regard des principes constitutionnels de démocratie et d’économie sociale de marché ; de l’autre une check-list des modifications constitutionnelles impliquées par la ratification.
Pire : il arrive souvent que le Conseil ne se donne même pas la peine de poser les termes du problème qu’il est en train de résoudre. Ainsi il n’a pas même évoqué le principe de solidarité dans sa décision du 13 juin 2013 livrant à la concurrence pure et parfaite des assureurs le très lucratif « marché » obligatoire de la couverture complémentaire maladie des salariés ; dans cette même décision, il fait comme s’il allait de soi qu’une personne morale était assimilable à l’homme et au citoyen de la Déclaration de 1789, pour lui reconnaître une liberté contractuelle non pas équivalente, mais infiniment supérieure à celle des salariés, qui était également en cause mais dont il ne dit mot.
La comparaison est là aussi cruelle avec la façon très argumentée dont la Cour de justice de l’Union européenne ou la Cour suprême des Etats-Unis ont traité ces mêmes problèmes juridiques. Une telle absence de motivation passerait pour de la désinvolture, si on ne pouvait y voir la conséquence inévitable du mélange des genres et du déficit de compétence professionnelle, qui marquent la composition et le fonctionnement de notre Conseil constitutionnel.
Le précédent de 2013
L’impression qui en ressort pour le public est particulièrement désastreuse, lorsque ce manque de transparence nourrit le soupçon d’une classe dirigeante auto-immune à toute remise en question de ses privilèges.
On se rappelle ainsi qu’en 2013, déjà soucieux de « moralisation de la vie publique », le Parlement avait adopté une loi prévoyant d’interdire à ses membres de continuer à exercer une fonction de conseil, quelle qu’en soit la nature, lorsqu’ils ne l’exerçaient pas avant le début de leur mandat dans le cadre d’une profession réglementée. Il s’agissait de mettre un terme à la pratique, observée dans tous les partis politiques, consistant pour un élu à se mettre, moyennant finance, au service d’intérêts privés, qu’il a par ailleurs pour mission de réglementer au nom de l’intérêt général.
Invoquant rien moins que l’article 6 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen, le Conseil constitutionnel a jugé qu’interdire de telles pratiques, « [excéderait] manifestement ce qui est nécessaire pour protéger la liberté de choix de l’électeur, l’indépendance de l’élu ou prévenir les risques de confusion ou de conflits d’intérêts ». On peine à comprendre en quoi il serait « manifestement excessif » d’interdire à un parlementaire d’ouvrir un cabinet de conseil quelques jours avant son entrée en fonction pour faciliter « les investissements à long terme » de riches clients intéressés au travail législatif. Comme l’ont illustré les déboires du candidat initialement donné favori à l’élection présidentielle de 2017, ce laxisme s’est révélé catastrophique pour ceux-là mêmes dont le Conseil entendait protéger les intérêts économiques.
Ayant ainsi entravé, sans motivation sérieuse, les précédents efforts de moralisation de la vie publique, le Conseil constitutionnel porte sa part de responsabilité dans le manque de confiance pour la vie démocratique auquel entend remédier le nouveau gouvernement. C’est pourquoi ce dernier serait bien inspiré de saisir l’opportunité de la réforme en cours, pour en faire une véritable juridiction, répondant aux mêmes exigences d’impartialité, de compétence et de transparence que ses homologues dans les grandes démocraties.
Pour en savoir plus sur le fonctionnement du Conseil constitutionnel :
* Une émission de France culture : Les sages du Constitutionnel jugent-ils en toute impartialité ?
* Une vidéo : Ca ne sert à rien de voter si… on ne s’attaque pas au conseil constitutionnel ! Institution plutôt méconnue, il censure depuis des années quasiment toutes les lois qui luttent contre l’évasion fiscale ou cherchent à réguler et faire payer les multinationales, en prétextant qu’elles heurteraient « la liberté d’entreprendre ». Quels candidats proposent réellement de s’attaquer à ce verrou au service des puissants ? s’interrogent les vidéastes d’Osons causer.
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